8 Afs 21/2009 - 243

Veřejné zakázky: kvalifikační předpoklady; správní řízení: možnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí

§  ×
AA  
Sdílení poznámky:
Obsah Typ obsahu
Předpisy ČR (5)
Judikatura (2)
Veřejné zakázky: kvalifikační předpoklady
Správní řízení: možnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí
I. Není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 správního řádu z roku 2004, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.
II. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, výslovně nestanoví, jaký následek má nesplnění povinnosti vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů v oznámení o veřejné zakázce. Bezprostředním následkem však není vždy bez dalšího upuštění od splnění požadavku, který byl (byť nesprávně nikoli v oznámení, ale následně v zadávací dokumentaci) uchazeči sdělen.
III. Objektivním důvodem zakládajícím oprávnění prokazovat splnění ekonomických a finančních předpokladů dle § 55 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jinými rovnocennými doklady není skutečnost, že uchazeč „nemusí mít sjednánu pojistnou smlouvu, neboť ji mimo zadávací řízení nepotřebuje“.
IV. Za jiný rovnocenný doklad dle § 55 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nelze považovat namísto požadované pojistné smlouvy příslib pojistitele, že v případě úspěchu uchazeče s ním pojistnou smlouvu uzavře spolu s čestným prohlášením uchazeče, kterým se zavazuje zajistit uzavření smlouvy.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, čj. 8 Afs 21/2009-243)
Prejudikatura: č. 1319/2007 Sb. NSS, Soudní
judikatura
č. 308/1998.
Věc: Akciová společnost DELTAX Systéme proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o přezkum rozhodnutí zadavatele, o kasační stížnosti žalovaného.
Žalovaný rozhodnutím ze dne 24. 9. 2007 rozhodl tak, že zadavatel - Český úřad zeměměřický a katastrální nedodržel postup podle § 60 odst. 1 ZVZ tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „HW pro centralizaci databází ISKN a Rúian“ vybraného uchazeče, který neprokázal v požadovaném rozsahu splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. a) ZVZ, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklady, které předseda žalovaného zamítl.
Žalobce podal proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobu ke Krajskému soudu v Brně. Namítal, že kvalifikace by měla být splněna až v době plnění veřejné zakázky a v průběhu zadávacího řízení (v okamžiku podání nabídky) je pro zadavatele postačující, aby měl o takovém splnění kvalifikace pro období plnění veřejné zakázky jistotu. Poukazoval přitom na smysl a účel ustanovení o prokazování kvalifikace včetně odkazu na komunitární právní předpisy, neboť některé kvalifikační předpoklady mohou být považovány za splněné doložením smlouvy o smlouvě budoucí pro případ úspěchu uchazeče v zadávacím řízení. Proto měl žalobce za to, že listinami, které předložil, svoji kvalifikaci doložil, a navíc dodatečně smlouvu s pojistným plněním ve výši 100 milionů Kč také předložil. Namítal, že i pokud by v nabídce nedoložil splnění uvedeného kvalifikačního předpokladu úplně, neznamená to, že by jeho splnění nedoložil vůbec a že by nemohlo být oprávněně využito postupu podle § 59 odst. 4 ZVZ, tedy doplnění původní nabídky. Namítal, že požadavek zadavatele specifikující požadovanou výši pojistného nebyl obsažen v oznámení zadávacího řízení, ač tam být obsažen měl, a nemohl být proto platně obsažen až v zadávací dokumentaci. Žádná konkrétní výše požadovaného pojistného plnění z oznámení zadávacího řízení nevyplývala. Navíc žalobce předložil příslib pojistitele, podle kterého je pojistitel připraven zvýšit pojistné plnění z 60 na 100 milionů Kč. Namítal i porušení procesních práv, neboť žalovaný před vydáním rozhodnutí mu neumožnil vyjádřit se k podkladu rozhodnutí.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 18. 12. 2008 rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Soud konstatoval, že žaloba je důvodná již v části týkající se možnosti seznámení se s podklady rozhodnutí před jeho vydáním. Zdůraznil, že ve věci po zahájení řízení probíhala korespondence mezi žalobcem a žalovaným i mezi žalovaným a zadavatelem. Usnesení o tom, že se účastníci mohou vyjádřit k podkladu rozhodnutí ve stanovené lhůtě, bylo vydáno dne 29. 8. 2007. Teprve po tomto datu bylo předloženo mj. i stanovisko žalobce, podle kterého mu mělo být nejasné, které jeho úkony jsou předmětem přezkoumání. Správní spis byl doplňován stanoviskem zadavatele, které mohlo vyvolat potřebu dalšího dokazování a které nebylo dáno žalobci k dispozici. Krajský soud rovněž zdůraznil, že dodavatel prokazuje splnění kvalifikace pro případ svého úspěchu v zadávacím řízení a pro dobu veřejné zakázky, nicméně to, zda je kvalifikace takto splněna, či nikoli, musí být najisto postaveno v okamžiku, kdy je podávána nabídka. Uvedl, že v případě otevřeného zadávacího řízení měl zadavatel povinnost vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů již v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Této povinnosti se zadavatel nemůže zprostit.
Zadavatel je povinen přijmout coby alternativu dokladů požadovaných podle § 55 odst. 3 ZVZ jiné doklady, které objektivně nahrazují původně požadované doklady, pokud existují objektivní důvody, pro které je uchazeč nemohl předložit. Za takový důvod by bylo lze považovat skutečnost, že takovou výši pojistné částky nemusí mít uchazeč sjednánu, protože ji mimo příslušné zadávací řízení nepotřebuje. Stejný význam jako uzavřená smlouva s odkládací podmínkou by měla smlouva o smlouvě budoucí o takové pojistné smlouvě. Za takové situace musí mít pro zadavatele stejný význam příslib pojistitele, že takovou pojistnou smlouvu pro případ žalobcova úspěchu v zadávacím řízení uzavře, jde-li o příslib bezpodmínečný.
Proti rozsudku Krajského soudu v Brně podal žalovaný (stěžovatel) dne 12. 1. 2009 kasační stížnost. Pokud jde o vytčené nedodržení procesní povinnosti umožnit účastníku správního řízení se seznámit s podklady pro rozhodnutí, odkázal stěžovatel na rozhodnutí sp. zn. 62 Ca 13/2006 vydané v minulosti Krajským soudem v Brně, podle kterého není principiálně v rozporu s § 36 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), učinit výzvu podle § 36 odst. 3 správního řádu z roku 1967 již současně se zahájením správního řízení. Stěžovatel stanovil v usnesení ze dne 29. 8. 2007 dvě lhůty, jednak lhůtu k navržení důkazů, a lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Neobstojí proto závěr, že účastníci se mohli seznámit pouze se stavem k okamžiku zahájení správního řízení. Stěžovatel již v usnesení ze dne 29. 8. 2007 informoval, že ústní jednání nařízeno nebude. Proto námitka, že žalobce nevěděl, zda bude na jeho návrh na nařízení jednání stěžovatel reagovat, či nikoli, nemá oporu v zákonné úpravě ani ve správním spise. Pokud jde o námitku týkající se toho, zda je zadavatel povinen již v oznámení zadávacího řízení uvést minimální úroveň splnění kvalifikačního kritéria, ztotožnil se stěžovatel s názorem krajského soudu v tom, že tak skutečně má učinit. Podle přesvědčení stěžovatele však toto pochybení nemělo a nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť jím nemohlo dojít k omezení okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. K příslibu banky jako jiného rovnocenného dokladu podle § 55 odst. 4 ZVZ stěžovatel namítal, že není naplněna podmínka, že dodavatel z objektivních důvodů není schopen prokázat splnění kvalifikačních předpokladů. V souzené věci bylo tímto důvodem podnikatelské rozhodnutí žalobce neuzavírat předmětnou pojistnou smlouvu. To považuje stěžovatel za subjektivní důvod; žalobce měl ve své moci veškeré okolnosti pořízení zadavatelem požadovaného dokladu. Stěžovatel se rovněž neztotožnil se závěrem, že příslib banky je závazkem stejné právní síly jako smlouva o smlouvě budoucí.
Ke kasační stížnosti podal žalobce dne 27. 3. 2009 vyjádření, ve kterém uvedl, že se plně ztotožňuje se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně, že řízení bylo zatíženo vadou s přímým vlivem na jeho zákonnost, jakož i se stanovisky týkajícími se hmotněprávních vad napadeného rozhodnutí.
Nejvyšší správní soud napadený rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
K otázce, zda správní orgán pochybil, pokud žalobci neumožnil seznámit se a vyjádřit před vydáním rozhodnutí k jeho podkladům, Nejvyšší správní soud uvádí následující: Předně je třeba konstatovat, že je obecně žádoucí, aby byla soudní rozhodnutí resp. právní názory v nich obsažené ve vztahu k jejich adresátům konzistentní. Je však třeba se v každé konkrétní posuzované věci zaměřit na skutkové okolnosti, ke kterým došlo. Proto na jedné straně k závěru o důvodnosti kasační námitky nepostačuje bez dalšího argument, že krajský soud zaujal jiný právní názor než v předchozím rozhodnutí (nutno konstatovat, že ani stěžovatel neuvádí, že by šlo o ustálenou obsáhlou judikaturu, ale cituje jedno soudní rozhodnutí krajského soudu) a stejně tak neobstojí izolované zdůrazňování toho, že krajský soud bagatelizoval své předchozí rozhodnutí výroky o výjimečnosti tehdy nastalé situace. Krajský soud totiž uvedl důvody, pro které považuje obě porovnávané soudní věci za odlišné, zejména zdůraznil, že v souzené věci po zahájení řízení na rozdíl od věci dřívější - probíhala korespondence mezi účastníky. To však ničeho nemění na tom, že se Nejvyšší správní soud neztotožnil s posouzením této procesní námitky, která byla žalobcem uplatněna v podané žalobě na str. 15.
Ze správního spisu vyplývá, že správní orgán obdržel dne 9. 8. 2007 podnět o možném nedodržení postupu podle § 60 odst. 1 ZVZ. Zadavatelem mu byla zaslána dokumentace veřejné zakázky spolu se stanoviskem k podnětu k přešetření úkonů zadavatele ze dne 24. 8. 2007. Nato správní orgán dne 29. 8. 2007 oznámil zahájení správního řízení o přezkoumání údajů zadavatele a samostatným usnesením z téhož dne stanovil jednak lhůtu do 7. 9. 2007, ve které jsou účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a současně lhůtu do 14. 9. 2007, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Podle § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, nestanoví-li zákon jinak, musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí; to se netýká žadatele, pokud se jeho žádosti v plném rozsahu vyhovuje, a účastníka, který se práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí vzdal. Je vhodné doplnit, že obdobnou právní úpravu obsahoval i § 33 odst. 2 správního řádu z roku 1967, a lze proto v této souvislosti vycházet i z judikatury vztahující se k předchozí procesní úpravě správního řízení. Jak konstatoval již Vrchní soud v Praze v rozhodnutí sp. zn. 6 A 175/94 (SoJ. 98, 13: 395*)) smyslem § 33 odst. 2 spr. ř. je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí mohl uplatnit vůči svědkům, znalcům, pravosti listin, úplnosti důkazní situace atd., své výhrady, resp. učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci (§ 46 správního řádu). Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 12. 2003, čj. 5 A 152/2002-41, konstatoval, že „smyslem ustanovení § 33 odst. 2 spr. ř. je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí mohl uplatnit své výhrady k podkladu rozhodnutí a ke způsobu jeho zjištění, resp. aby mohl učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci. V situaci, kdy je zjišťování podkladů pro rozhodnutí zjevně potřebné a tedy předvídatelné, nepostačí, jestliže správní orgán účastníku řízení dal možnost vyjádřit se k podkladu rozhodnutí toliko v oznámení o zahájení správního řízení, tj. teprve před samotným započetím zjišťování podkladů pro správní rozhodnutí.“
V souzené věci však nenastala situace, kdy by správní orgán poučoval účastníka o jeho právu vyjádřit se k podkladům rozhodnutí ještě před jejich shromážděním. Podstatné totiž je, v jakém stadiu dokazování se nachází správní řízení v okamžiku, ke kterému je jeho účastník poučován o tom, že se může vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí, a nikoli to, kdy je datováno ono poučení, pokud z něj jednoznačně vyplývá, kdy má účastník řízení možnost (v případě že svého práva využije) do spisu nahlédnout. Žalobce nebyl v okamžiku zahájení správního řízení poučován o tom, že se má s podklady rozhodnutí seznámit. Bylo mu sděleno, že řízení bude probíhat a že do určitého data mají účastníci možnost se vyjádřit. Rovněž mu bylo sděleno, do kdy se může následně (ono „následně“ je třeba vztahovat k přesahu v pořadí druhé stanovené lhůty) seznámit s podklady rozhodnutí. Vždy je třeba posuzovat okolnosti, které v konkrétní věci nastaly. Pokud by žalobce tvrdil, že se seznámil v souladu se stanovenou lhůtou s podklady rozhodnutí před 7. 9. 2007 (což by rovněž odpovídalo poučení dle usnesení ze dne 29. 8. 2007) a do spisu by následně přibyla další vyjádření - podklady pro rozhodnutí, byla by situace nepochybně jiná. To se však nestalo.
Účelem seznámení se s podklady pro vydání rozhodnutí je právě možnost účastníka seznámit se s obsahem správního spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí tj. v době, kdy mezi seznámením se s podklady a vydáním rozhodnutí již není správní spis o další důkazní prostředky doplňován. Pokud je tento účel zajištěn a účastníku je řádně procesně sděleno, kdy tento okamžik v řízení nastává (popř. nastane), jeví se druhotným, zda je případně stanoveno mezidobí od zaslání poučení a stanovení data, kdy se lze s podklady seznámit.
Usnesení ze dne 29. 8. 2007, kterým byly lhůty stanoveny, je třeba chápat tak, že účastníkům řízení je jednoznačně dáno na vědomí, že nejprve mohou navrhovat důkazy a činit návrhy a následně, tedy z povahy věci poté, kdy již lhůta pro předkládání a návrhy důkazů uplynula, se mohou k podkladům vyjádřit. Správní orgán ve věci postupoval tak, že účastníkům řízení dal na vědomí, jak z hlediska chronologického bude řízení probíhat. Pokud by žalobce hodlal využít lhůty k seznámení se s podklady rozhodnutí v době před 7. 9. 2007 (kdy mohly být ještě předkládány důkazy a činěny návrhy), musel si být nepochybně vědom, že uvedené nebezpečí hrozí právě v důsledku běhu v pořadí první lhůty. To se týká nahlížení do spisu pracovníky žalobce dne 3. 9. 2007. Následně dne 6. 9. 2007 (doručeno správnímu orgánu dne 7. 9. 2007) podávají vyjádření jak žalobce, tak zadavatel a následně dne 12. 9. 2007 zástupci žalobce nahlížejí do spisu znovu, jak o tom svědčí záznam o nahlédnutí do spisu z uvedeného dne. Ze správního spisu nevyplývá, že by v mezidobí do 24. 9. 2007, kdy bylo vydáno rozhodnutí v I. stupni, byly do správního spisu založeny další důkazní prostředky či návrhy, se kterými by zástupci žalobce (Hana V. a Lucie D.) nebyli seznámeni. Procesní právo žalobce na to být seznámen s podklady rozhodnutí před jeho vydáním proto nebylo ve věci porušeno.
Nejvyšší správní soud nesdílí názor krajského soudu o tom, že výše uvedená nahlížení do spisu nemohou nahradit seznámení se s podklady rozhodnutí. Jestliže účastníku řízení je dáno na vědomí, do kterého data může do správního spisu před vydáním rozhodnutí nahlížet (a musí si tak být vědom toho, že nejde o „prosté nahlížení do spisu“, ale že spis je již ve fázi bezprostředně předcházející vydání správního rozhodnutí) a on tak v předposlední den lhůty učiní, nelze bez dalšího tvrdit, že není zřejmé, zda byl seznámen s celým podkladem rozhodnutí. Nahlížení do spisu ze dne 12. 9. 2007 jak řazením ve správním spise, tak chronologicky následuje po podáních žalobce a zadavatele ze dne 6. 9. 2007. Z ničeho nevyplývá, že by s nimi tyto osoby nebyly seznámeny. Navíc vlastní podání žalobce z povahy věci znát musel.
Krajský soud dále argumentuje tím, že nebylo zřejmé, zda bude reagováno na žalobcův návrh na nařízení ústního jednání a zda vyjádření žalobce vyvolá stanovisko zadavatele. Je třeba zdůraznit, že krajský soud na tomto místě směšuje naplnění procesního oprávnění účastníka správního řízení být seznámen s jeho podklady s dalším případným vývojem řízení z hlediska jeho faktického vyústění, jinými slovy s otázkou důvodnosti zahájení správního řízení žalovaným. Ani žalobce netvrdil v podané žalobě, že mu svědčí právo na nařízení ústního jednání ve věci jenom proto, že učinil návrh na nařízení ústního jednání. Jestliže ve vyjádření ze dne 6. 9. 2007 žalobce mimo jiné uvádí, že z různých objektivních důvodů, které může dále vyjasnit, nemohl uzavřít dodatek a jeho vyjádření ústí do přesvědčení, že stanovisko žalobce je oprávněné, což je připraven vyjasnit při ústním jednání, pak je třeba konstatovat, že veškerá podání žalobce nepochybně mají za cíl správní orgán přesvědčit o správnosti jeho stanovisek a jejich důvodnost či nedůvodnost je otázkou věcné správnosti správních rozhodnutí, nikoli otázkou naplnění procesního práva být seznámen s podklady pro vydání rozhodnutí. Jinými slovy, jestliže správní orgán naznal, že stávající obsah správního spisu mu umožňuje ve věci rozhodnout, pak případná námitka, že tomu tak nebylo, směřuje proti věcné správnosti napadeného rozhodnutí, nikoli proti tomu, že žalobce nebyl seznámen s jeho podklady.
Obdobně lze uzavřít i pokud jde o tvrzenou nejistotu o dalším průběhu řízení. I zde je zaměňována nejistota o dalším procesním průběhu řízení s nejistotou o výsledku tohoto řízení. Žalobci bylo zřejmé, do kdy se má s podklady pro rozhodnutí seznámit, do spisu nahlédl a od jeho posledního nahlédnutí (dne 12. 9. 2007) již spis doplňován nebyl (ani žalobce to netvrdí). Pokud jde o to, zda mohly či nemohly do spisu přibýt další důkazy, vždy je potřeba zkoumat, zda se tak skutečně v konkrétní věci stalo či nikoli, protože ani jiný způsob zpravení účastníka o tom, že se lze seznámit s podklady pro rozhodnutí, obecně nevylučuje, že do spisu budou následně další podklady pro rozhodnutí doplněny. S ohledem na všechny shora uvedené důvody soud shledal důvodnou kasační námitku týkající se tvrzeného procesního pochybení v souvislosti s právem žalobce seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí.
Ke stížní námitce týkající se nedostatků oznámení o zahájení správního řízení je třeba konstatovat následující: Mezi účastníky soudního řízení není sporu o tom, že nebylo postupováno správně, pokud jde o uveřejnění požadavku na minimální úroveň kvalifikačního kritéria v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Z oznámení plyne, že pokud jde o ekonomickou a finanční způsobilost, uchazeč poskytne podle § 55 odst. 1 písm. a) ZVZ pojistnou smlouvu (bod III.2.2. oznámení). Další specifikaci pokud jde o výši pojistného plnění oznámení o zakázce neobsahuje. Konstatování, že uchazeč předloží pojistnou smlouvu, není pro svoji obecnost vymezením minimální úrovně kvalifikačních předpokladů. Takové vymezení je obsaženo až na str. 29 zadávací dokumentace, kde se stanoví, že „splnění ekonomických a kvalifikačních předpokladů uchazeč prokáže předložením pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou uchazečem třetí osobě. Minimální výše pojistné částky pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou uchazečem třetí osobě se požaduje 100 mil. Kč bez DPH“. Z těchto okolností však žalobce, žalovaný i krajský soud vyvozují různé závěry.
Krajský soud poté, kdy podrobně zdůvodnil, proč minimální výše pojistného plnění měla být uvedena již v oznámení o zahájení zadávacího řízení a zjištění, že se tak nestalo, uzavřel (str. 9 rozsudku), že tento požadavek nebyl vyjeven zákonným způsobem, a jeho nesplnění nemůže být důvodem pro vyloučení uchazeče. Nepostačilo, pokud byla minimální úroveň splnění kvalifikačního předpokladu obsažena v zadávací dokumentaci. Je však třeba konstatovat, že odůvodnění krajského soudu je v této části velmi strohé. Poté kdy soud podrobně vysvětlil, proč zadavatel nepostupoval správně, pokud výše uvedené neuvedl v oznámení, bylo lze očekávat stejně přesvědčivé zdůvodnění, zda a proč neuvedení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů v oznámení o zahájení zadávacího řízení vede automaticky k závěru, že uchazeče nelze vyloučit, to vše za situace, kdy uchazeč o požadovaném limitu pojistného plnění nepochybně věděl a následně se snažil splnění tohoto předpokladu dostát. To však v rozsudku krajského soudu chybí. Lze se jen domnívat, že krajský soud tento závěr činí s odkazem na § 60 ZVZ a má za to, že dodavateli nelze vytýkat nesplnění kvalifikace, pokud nebyla v souladu se zákonem uvedena.
Zákon o veřejných zakázkách výslovně nestanoví, jaký následek má nesplnění povinnosti vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů v oznámení o veřejné zakázce. Ustanovení § 55 odst. 3 ZVZ stanoví zadavateli v tomto ohledu povinnost, nikoli oprávnění či možnost tak učinit („veřejný zadavatel je povinen“). Nelze tvrdit, že bezprostředním následkem takové situace je vždy bez dalšího upuštění od splnění požadavku, který byl (byť nesprávně nikoli v oznámení, ale následně v zadávací dokumentaci) uchazeči sdělen. Vždy záleží na okolnostech konkrétního případu. Podstatné je totiž to, zda vůbec a kdy byl uchazeči onen kvalifikační předpoklad sdělen a v jakém rozsahu mu byl sdělen. Nelze nevidět, že zatímco § 55 odst. 3 ZVZ hovoří o povinnosti zadavatele, § 60 stanoví následek nesplnění povinností či prokázání kvalifikace v podobě vyloučení z účasti v zadávacím řízení dodavateli. Nelze tedy bez dalšího tvrdit, že porušení § 55 odst. 3 ZVZ ze strany zadavatele je příčinou, jejímž následkem je nesplnění podmínek pro aplikaci § 60 odst. 1 ZVZ. Ustanovení § 60 odst. 1 ZVZ navíc stanoví, že dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Je tedy třeba vždy zkoumat, zda byla ona kvalifikace zadavatelem požadována a jakým způsobem se tak dělo. V souzené věci nebylo sporu a pochyb o tom, že žalobce byl s požadavkem na prokázání též minimální výše pojistné částky seznámen, byl s tímto požadavkem seznámen natolik včas, aby jeho splnění mohl prokázat a ze správního spisu nevyplývá, že by žalobce byl situací, která ve věci nastala, oproti ostatním uchazečům jakkoli znevýhodněn či zvýhodněn. Pro všechny uchazeče tak platil stejný výchozí stav, kdy o konkrétních požadavcích na výši krytého pojistného plnění se dozvěděli až ze zadávací dokumentace.
Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s názorem krajského soudu, že § 55 odst. 3 ZVZ stanoví zadavateli jednoznačně povinnost vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů v oznámení o zakázce. Nelze však při úvaze, zda v konkrétní věci byly splněny podmínky pro vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení, zcela odhlédnout od § 50 odst. 2 věty první a druhé ZVZ, podle kterého požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Výši požadované pojistné částky je sice v souzené věci třeba chápat jako stanovení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů, a nikoli jako podrobnou specifikaci již dříve v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanoveného požadavku (neboť kusé sdělení o tom, že uchazeč předloží pojistnou smlouvu oním stanovením požadavku pro svoji obecnost není), přesto i tato možnost následné podrobné specifikace v zadávací dokumentaci, kterou předpokládá § 50 odst. 2 ZVZ posiluje přesvědčení Nejvyššího správního soudu, že v souzené věci nelze rezignovat na posouzení splnění kvalifikace uchazečem jenom z důvodu předchozího nesplnění povinnosti zadavatele dle § 55 odst. 3 ZVZ.
Důvodné jsou rovněž kasační námitky vztahující se k příslibu banky jako jiného rovnocenného dokladu. Podle § 55 odst. 4 ZVZ pokud není dodavatel z objektivních důvodů schopen prokázat splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů způsobem stanoveným podle odstavce 3, je oprávněn je prokázat i jinými rovnocennými doklady, pokud je veřejný zadavatel z objektivních důvodů neodmítne. Z citovaného ustanovení vyplývá, že - aby bylo lze se jej dovolávat - je třeba, aby zde byla: 1. existence objektivních důvodů, pro které nebyl dodavatel schopen splnění prokázat, 2. lze tak učinit jinými rovnocennými doklady.
Ještě předtím, než se soud bude zabývat oběma vytčenými kritérii, je třeba připomenout, že § 55 odst. 4 ZVZ je třeba vykládat se zřetelem k § 52 odst. 1 ZVZ, podle kterého v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Ustanovení § 55 odst. 4 ZVZ je třeba vyložit tak, že byť toto ustanovení umožňuje „náhradní“ způsob splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, vždy jde o prokazování splnění podmínek v době, kdy tyto podle § 52 odst. ZVZ splněny být musely tzn. ve lhůtě pro podání nabídek. Nelze s odkazem na toto ustanovení případně následně „dohánět“ nesplnění toho, co nebylo splněno v závazné lhůtě pro podání nabídek.
Oznámení o zakázce stanovilo lhůtu pro doručení nabídek do 6. 6. 2007. „Původní“ pojistná smlouva s limitem plnění 60 mil. Kč byla uzavřena dne 22. 4. 2007, příslib ČSOB Pojišťovny, a. s., o zvýšení pojistné částky je datován 30. 5. 2007 a čestné prohlášení žalobce, kterým se zavazuje v případě vybrání jeho nabídky jako nejvýhodnější zajistit zvýšení pojistné částky je datováno dnem 5. 6. 2007. Tyto doklady tedy pochází z doby před uplynutím lhůty pro podání nabídek, a shora uvedený požadavek proto splňují. Jinak je tomu u dodatku k pojistné smlouvě, kterým bylo zvýšeno pojistné plnění na částku 100 milionů Kč, který je datován 21. 6. 2007, avšak nutno konstatovat, že tímto dodatkem ani krajský soud nezdůvodňuje naplnění důvodů pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí. V této souvislosti lze poznamenat, že v řízení účastníky zmíněná podobnost s jiným případem, kdy měl (a byť tak neučinil, bylo nepřímo dovozováno, že tak učinit mohl) být předložen následně v režimu § 55 odst. 4 ZVZ výpis s trestního rejstříku svědčící o bezúhonnosti osoby, jde o situaci, kdy je rovněž následně prokazováno něco (beztrestnost), co zde bylo právě před a v době podání nabídek.
Krajský soud k naplnění předpokladu objektivních důvodů konstatoval, že za ně lze považovat skutečnost, že uchazeč nemusí mít takovou smlouvu sjednánu, neboť ji jinak - mimo zadávací řízení nepotřebuje. Tato argumentace neobstojí. Smyslem předkládání dokladů o splnění kvalifikačních kritérií je právě poskytnutí záruk o tom, že následně bude vybrán ten z uchazečů, který bude schopen realizaci veřejné zakázky zajistit. Ustanovení § 55 odst. 4 ZVZ míří na případy, kdy uchazeč ze skutečně objektivních důvodů, na jeho vůli nezávislých, nemohl kvalifikační předpoklad splnit zadavatelem vyžadovaným způsobem. Pak je namístě jej prokazovat rovnocennými doklady. To, zda se uchazeč rozhodne kvalifikační předpoklad splnit či nikoli (a je lhostejno, zda z důvodu, že takovou pojistnou smlouvu kromě předmětné zakázky potřebuje či nikoli), je však okolností ryze subjektivní a nelze ji považovat za objektivní důvody dle § 55 odst. 4 ZVZ. Nad rámec uvedeného lze podotknout (aniž by soud jakkoli předjímal případné posouzení této otázky, neboť ta nebyla předmětem tohoto řízení), že nepochybně lze právní vztahy konstruovat se zřetelem ke skutečnosti, zda uchazeč se svojí nabídkou uspěje či nikoli.
Neobstojí rovněž argument, že „zadavatel je povinen přijmout coby alternativu dokladů požadovaných podle § 55 odst. 3 ZVZ jiné doklady, které objektivně nahrazují původně požadované doklady“ (str. 10 rozsudku), neboť zákon nehovoří o objektivním nahrazení požadovaných dokladů, ale o jiných rovnocenných dokladech, jimiž rovněž lze rozhodné skutečnosti prokázat.
Není správná ani část odůvodnění vztahující se k naplnění předpokladu jiných rovnocenných dokladů. Není namístě předjímat, zda by za takový rovnocenný doklad byla považována smlouva o smlouvě budoucí či smlouva s odkládací podmínkou aktivující se v případě úspěchu nabídky uchazeče (jak s odkazem na odbornou literaturu namítal žalobce v podané žalobě), neboť tyto skutkové okolnosti ve věci nenastaly. Neobstojí ale názor, že stejný význam musí mít příslib pojistitele, že v případě úspěchu uchazeče s ním pojistnou smlouvu uzavře. Není podstatné, zda jde či nejde o závazek stejné právní síly. Podstatné je, že v případě příslibu zvýšení pojistné částky na straně jedné a čestného prohlášení o zajištění zvýšení pojistné částky dosud nevznikl žádný dvoustranný právní vztah, ze kterého by vyplývala vzájemná práva a povinnosti mezi účastníky. Obě potenciální smluvní strany sice deklarují vůli a připravenost v budoucnu dvoustranný právní vztah uzavřít, objektivně se tak však dosud nestalo. Byť by patrně bylo lze se domáhat uzavření smlouvy na zvýšení pojistného plnění ze strany žalobce vůči pojišťovně z titulu poskytnutého příslibu, nelze v čestném prohlášení spatřovat obdobný závazek žalobce směrem k pojišťovně smlouvu uzavřít, na jehož základě by se uzavření smlouvy mohla případně domáhat za splnění podmínek pojišťovna. Čestné prohlášení je koncipováno tak, že se žalobce zavazuje (aktivně) zajistit uzavření smlouvy, nic však nevypovídá o následcích, pokud tak žalobce postupovat nebude a uzavření smlouvy nezajistí. Tyto úvahy však ničeho nemění na základním východisku a sice, že právní vztah dosud nevznikl. Zatímco případná smlouva o smlouvě budoucí či smlouva s odkládací podmínkou již stanoví vzájemná práva a povinnosti a každá ze smluvních stran se může domáhat příslušného plnění z uzavřené smlouvy, pokud nastanou ve smlouvě uvedené předpoklady, v situaci, která nastala v souzené věci, tomu tak není. Pro splnění kvalifikačního předpokladu zákon výslovně v § 55 odst. 1 písm. a) předpokládá předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. Neobstojí proto odůvodnění krajského soudu, pokud uzavírá, že nebylo objektivního důvodu, pro který by takový příslib neměl být považován za objektivně vhodný. Nelze se tak proto ztotožnit ani se závěrem, že šlo v konečném důsledku o jiné rovnocenné doklady dle § 55 odst. 4 ZVZ.